Op 1 oktober 2012 is de Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht (Wet flex-BV) in werking getreden. Daarmee is de bestuurdersaansprakelijkheid uitgebreid. Dit heeft ook gevolgen voor DGA’s die pensioen in eigen beheer houden.
Pensioen in eigen beheer wordt op de balans gewaardeerd. Dit gebeurt normaal gesproken op grond van de fiscale waarderingsregels. De werkelijke waarde van de verplichting, zijnde de prijs om de verzekering af te storten bij een verzekeraar, is echter altijd hoger en soms zelfs heel veel hoger. We noemen dit de commerciële waarde van de pensioenvoorziening. Als gevolg van deze hogere commerciële waarde moet de BV die het pensioen heeft toegezegd over meer (vrije) middelen beschikken dan volgens de fiscale balans (fiscale waardering) nodig zou zijn voor de pensioenuitvoering. Door het verschil in waarde tussen de commerciële voorziening en fiscale voorziening niet op te nemen in de balans heeft de BV (op papier) een hoger resultaat; de pensioenvoorziening is immers ‘te laag’ gewaardeerd. Deze winst zien we in de balans terug onder de winstreserves of algemene reserves. En daar draait het nu om; deze winst- of algemene reserve kan geheel of gedeeltelijk worden uitgekeerd aan de aandeelhouder in de vorm van dividend.
Tot voor kort kon de aandeelhoudersvergadering zelfstandig besluiten om tot uitkering van dividend over te gaan. Vanaf 1 oktober 2012 dient ook het bestuur aan deze dividenduitkering goedkeuring te verlenen.
In de situatie van een personal holding met een aandeelhouder (de DGA) wordt door de DGA besloten als aandeelhouder om dividend uit te keren. Vervolgens dient de DGA deze beslissing in zijn hoedanigheid van bestuurder van de BV nog goed te keuren. Let wel: sinds 1 oktober 2012 dient de bestuurder zich ervan te vergewissen of de BV ook ná uitkering van dividend nog aan al haar verplichtingen kan blijven voldoen. En dan dient de pensioenverplichting op de balans niet meer meegenomen te worden tegen de fiscale waardering, maar tegen de hogere commerciële waardering!
Zou achteraf blijken dat het bestuur ten onrechte goedkeuring heeft verleend en had het bestuur dit behoren te weten, dan kunnen bestuurders persoonlijk aansprakelijk worden gesteld om een tekort aan te zuiveren tot ten hoogste het bedrag van de dividenduitkering. Dit geldt ook voor de aandeelhouders, als deze hadden moeten weten dat de uitkering onverantwoord was.
Het zou dus kunnen gebeuren dat de ex-partner dan wel de Belastingdienst de DGA aansprakelijk stelt. De ex-partner omdat de BV haar pensioenverplichtingen jegens deze ex niet na kan komen, dan wel door de Belastingdienst omdat door het uitkeren van dividend pensioen genoten zou zijn.