De laatste tijd is er veel te doen geweest over de vraag of leningen tussen gelieerde partijen (denk aan BV’s onderling, maar ook tussen de directeur-grootaandeelhouder en diens BV) afgeboekt kunnen worden van de winst als blijkt dat deze lening niet meer inbaar is.
Als de lening niet onder zakelijke condities is verstrekt, stelt de Belastingdienst zich op het standpunt dat de kosten van het afboeken van deze lening niet aftrekbaar zijn. Wanneer zijn er geen zakelijke condities? Uit de uitspraken van de diverse rechters blijkt dat van onzakelijke condities sprake is als:
- de lening is niet schriftelijk vastgelegd;
- er geen sprake is van een zakelijke rente;
- de rente niet wordt betaald;
- geen aflossingsschema overeengekomen is;
- geen zekerheden overeen zijn gekomen.
Ons hoogste gerechtshof, de Hoge Raad heeft eind vorig jaar duidelijkheid gebracht over het al dan niet zakelijk zijn van een lening. Allereerst moet er in juridische zin een lening overeen zijn gekomen, dus moet er sprake zijn van een verplichting om de hoofdsom terug te betalen. Is er juridisch sprake van een lening, dan dient deze vervolgens op zakelijkheid getoetst te worden (zie ook voorgaande punten). Van belang hierbij is ook de bedongen rente. Er dient een rente bedongen te worden die een onafhankelijke derde bij dezelfde leningscondities ook zou vragen. De zakelijkheidstoets dient in eerste instantie plaats te vinden op het moment van het aangaan van de lening. Let wel: ook gedurende de looptijd van de lening kan deze alsnog onzakelijk worden. Zou er sprake zijn van een verlies op een onzakelijke lening, dan kan de kostprijs van de aandelen daarmee worden verhoogd. Hierdoor kan bij verkoop van de aandelen of liquidatie van de vennootschap het verlies op de onzakelijke lening alsnog worden verrekend en wel in box 2. Het tarief waartegen verrekend kan worden bedraagt 25%. Op die manier wordt er toch nog iets terugontvangen van de lening! Gezien de nieuwe rechtspraak is het aan te bevelen de reeds aanwezige leningen te toetsen en te beoordelen of deze zakelijk zijn. Bij nieuwe leningen dient men er voor te zorgen dat de lening zakelijk is. Deze zakelijkheid dient aangetoond te worden en gedocumenteerd te zijn.